Fomos surpreendidos por noticiário em Blogs e Redes Sociais, dando conta de Sentença Condenatória, expedida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,contra o prefeito de Laranjeiras do Sul, Jonatas Felizberto da Silva, "vulgo Mala-Zarte".
A notícia publicada ontem 14/07/2017, como novidade, já é bem conhecida do grande público, que acompanhou qui no Blog Olho Vivo Laranjeiras, no mesmo dia em que foi proferida. 04/05/2017
Esta Sentença, foi aplicada ao prefeito Jonatas Felizberto da Silva, "vulgo Mala-Zarte", de Laranjeiras do Sul, por improbidade administrativa.
O tribunal entendeu que quando da construção do asfalto na Avenida Deolinda Oliveira da Luz, que liga Laranjeiras do Sul ao Centro de Eventos, a administração municipal cometeu diversas irregularidades.
Entre elas, o fato da obra ser construída fora dos parâmetros estabelecidos na Lei 8.666.
1 - Foi realizado aquisição direta de materiais e posteriormente simulado licitação, como forma de justificar o pagamento em favor dos contratados.
2 - Ausência de requisitos autorizatórios para a dispensa da licitação. "CRIME"
Participaram do julgamento o Juiz Substituto de Segundo
Grau Hamilton Rafael Marins Schwartz e o Desembargador Abraham Lincoln Calixto (Presidente – com voto).
Curitiba, 04 de maio de 2017.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.609.653-0
Comarca: Vara da Fazenda Pública de Laranjeiras do Sul
Apelantes 1: Pedreira Sul Britas e outro Apelante 2: Jonatas Felisberto da Silva Apelado:
Ministério Público do Estado do Paraná
Relator: Des. Luiz Taro Oyama
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA. LICITAÇÃO.
SIMULAÇÃO. 1. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÃO DIRETA PARA COMPRA DE MATERIAIS E
POSTERIOR SIMULAÇÃO DE LICITAÇÃO PARA JUSTIFICAR O PAGAMENTO EM FAVOR DAS CONTRATADAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONDUTA DOLOSA DOS AGENTES. LESÃO AO
ERÁRIO. 2. SANÇÕES POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DA PENA DE RESSAR-CIMENTO INTEGRAL AO ERÁRIO, UMA VEZ QUE HOUVE A ENTREGA DOS MATERIAIS COMPRADOS. RESSARCIMENTO INTEGRAL IMPLICARIA ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DA MUNICIPALIDADE. DEMAIS PENAS FIXADAS DE ACORDO COM A GRAVIDADE DA CONDUTA E A MÁ-FÉ DOS AGENTES,
RESPEITANDO A PROPORCIONALIDADE E A
RAZOABILIDADE.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
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RELATÓRIO
Cuida-se de Ação Civil Pública1 proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, que tramitou no Juízo da
Vara da Fazenda Pública de Laranjeiras do Sul, alegando, em síntese, a prática de Ato de Improbidade Administrativa que causou lesão ao Erário e violou princípios da Administração Pública, pois houve simulação de procedimento licitatório após a realização de contratação direta, para justificar os pagamentos em favor das contratadas2.
Foi parcialmente concedido o pedido liminar, para
determinar a indisponibilidade dos bens dos réus3.
Na contestação4, o réu JONATAS FELISBERTO DA SILVA
sustentou que:
a) A situação era emergencial por conta da proximidade com o evento “Agroshow”, o que justificava a dispensa da licitação;
b) A Tomada de Preços nº 013/2006 foi assim
designada por mero erro formal, pois se tratava de levantamento de preços;
c) A obra gerou economia ao Erário e o material foi entregue pelas contratadas. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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Por sua vez, as requeridas PEDREIRA SUL BRITAS5 e L.
PADILHA JUNIOR BRITAGEM – ME6 apresentaram contestação, ambas alegando que:
a) Os materiais foram efetivamente entregues e a obra
realizada;
b) A suposta irregularidade não passou de erro formal.
Em audiência de instrução7, foi colhido o depoimento
pessoal dos Réus e de três testemunhas. As outras testemunhas foram ouvidas através de Carta Precatória8.
A Juíza a quo sentenciou9 o feito, julgando a inicial
parcialmente procedente, para:
a) condenar o requerido Jonatas Felisberto da Silva pela prática
do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, inciso
VIII, da Lei 8429/92, na forma do artigo 12, inciso II, da mesma
lei, nas sanções de ressarcimento do dano, na quantia
correspondente a 60% deste, o que perfaz a quantia de R$
75.028,27, deduzido o custo básico do material efetivamente
entregue; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 anos
e pagamento de multa civil no valor correspondente a uma vez
o valor do dano (R$ 125.047,12);
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b) condenar a requerida L Padilha Junior Britagem ME pela
prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo
10, inciso VIII, da Lei 8429/92, na forma do artigo 12, inciso II,
da mesma lei, nas sanções de ressarcimento do dano, na
quantia correspondente a 25% deste, o que perfaz a quantia de
R$ 31.261,78, deduzido o custo básico do material efetivamente
entregue; pagamento de multa civil no valor correspondente a
metade do valor do dano (R$ 83.920,00), correspondendo à
quantia de R$ 41.960,00 e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
c) condenar a requerida Pedreira Sul Britas Ltda pela prática do
ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, inciso
VIII, da Lei 8429/92, na forma do artigo 12, inciso II, da mesma
lei, nas sanções de ressarcimento do dano, na quantia
correspondente a 15% deste, o que perfaz a quantia de R$
18.757,67, deduzido o custo básico do material efetivamente
entregue; pagamento de multa civil no valor correspondente a
metade do valor do dano (R$ 83.920,00), correspondendo à
quantia de R$ 41.960,00 e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
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A reparação de danos terá correção monetária incidente desde
o evento danoso, correspondente a data de cada pagamento
realizado, e juros de mora incidentes desde a citação.
Para dedução do custo básico do material efetivamente
entregue deverá o devedor comprovar documentalmente a
quantia efetivamente entregue, sob pena de ser considerada
como não entregue, trazendo o comprovante do custo básico à
época da entrega.
Dela recorreram os réus PEDREIRA SUL BRITAS LTDA.10
e L. PADILHA JÚNIOR BRITAGEM - ME11, ambos alegando:
a) A efetiva entrega dos materiais, de modo que não
houve enriquecimento ilícito;
b) A ausência do elemento subjetivo do dolo;
c) A ausência do dever de devolução ao Erário dos
valores recebidos de boa-fé;
d) A impossibilidade de fixação de multa civil, quando
não há dano ao patrimônio público;
e) A desproporcionalidade da sanção.
Por sua vez, o réu JONATAS FELISBERTO DA SILVA
apelou, aduzindo:
a) A existência dos pressupostos para a dispensa de
licitação, pois a contratação foi pelo menor preço e em razão do interesse público;
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b) A inexistência de prejuízo ao Erário;
c) A ausência de má-fé na consulta de preços posterior
à realização da obra, que foi nomeada de Tomada de Preços por mero erro
formal;
d) A realização de apuração administrativa dos fatos,concluindo-se pela probidade;
e) A desproporcionalidade da pena;
O Ministério Público apresentou suas contrarrazões12,
requerendo a manutenção da sentença recorrida.
A Procuradoria-Geral de Justiça13 manifestou pelo
desprovimento dos recursos de apelação.
VOTO
As questões a serem analisadas se restringem ao Ato de
Improbidade Administrativa por lesão ao Erário e às sanções por
Improbidade.
1. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Alegam os Apelantes a ausência de prejuízo ao Erário e
do elemento subjetivo do dolo, pois não ouve má-fé em suas condutas.
Sem razão.
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A improbidade administrativa é “o ato ilícito, praticado
por agente público ou terceiro, geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação dos princípios que regem a Administração Pública”14.
No caso em análise, os Requeridos foram condenados pela prática de ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao Erário (art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8429/92), pela realização de compra
e venda direta sem licitação e posterior conluio para realização de processo licitatório fraudulento.
Depreende-se que o então Prefeito Municipal de
Laranjeiras do Sul, Jonatas Felisberto da Silva, determinou a pavimentação da Avenida Deolinda Oliveira da Luz, no trecho que liga o cemitério municipal ao Parque de Eventos, mediante execução direta, ou seja, por funcionários da Prefeitura com máquinas desta e sem prévia licitação, obra que foi inaugurada15 em 18.03.2006.
Os materiais (pedra rachão, graduada e brita) para a pavimentação asfáltica da referida Avenida foram adquiridos, sem licitação ou processo de dispensa formalizado, das empresas requeridas L. Padilha Júnior ME e Pedreira Sul Britas Ltda.
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Ocorre que, em 17.05.2006, quase dois meses após a inauguração da obra, o Prefeito Municipal autorizou a abertura de licitação,
na modalidade de tomada de preços (Tomada de Preços nº 3/2006), para aquisição da matéria-prima destinada à pavimentação asfáltica da Avenida Deolinda Oliveira da Luz, na qual sagraram-se vencedoras as empresas L.
Padilha Júnior ME e Pedreira Sul Britas Ltda.
Em seu depoimento pessoal, o réu Jonatas Felisberto da Silva confessou que a obra já estava pronta quando da licitação e que a entrega das pedras pelas empresas foi feita concomitantemente à
realização da obra, ou seja, antes da Tomada de Preços nº 13/2006.
O depoente tentou justificar essa situação alegando que a obra foi feita em regime de urgência (em decorrência da proximidade do
evento denominado “Agroshow”, realizado em março de 2006), mas que, embora a dispensa de licitação não tenha sido formalizada, foi feito um levantamento de preços para buscar a melhor oferta.
Aduziu que, depois do fornecimento dos materiais e realização da obra, determinou que novamente fosse feito um levantamento
de preços, mas que por um erro formal, o “Departamento de Licitação da Prefeitura inadvertidamente entendeu levantamento de preço como processo de concorrência, e levou adiante isso, e eu assinei essa documentação imaginando que fosse um levantamento de preço e não um Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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processo licitatório” e que “quando eu tomei conhecimento disso, que era uma tomada de preço e não um levantamento de preço, eu imediatamente baixei um processo administrativo para reformar essa decisão”16.
Todavia, mostra-se completamente inverossímil a alegação de que o réu, Prefeito Municipal, não tivesse conhecimento de que estava sendo realizado um processo licitatório e não um mero levantamento de preços, uma vez que assinou diversos documentos do processo de licitação, em que consta expressa e claramente que se tra-ta de licitação sob modalidade Tomada de Preços.
Ora, o réu Jonatas Felisberto da Silva assinou, em
17.05.2006, documentos intitulados “Autorização para Licitação”17 e “Aviso de Licitação”18, ambos para aquisição de agregados para confecção de pavimentação asfáltica na Avenida Deolinda Oliveira da Luz, além do Edital da Tomada de Preços nº 013/2006, no qual constam cláusulas sobre as propostas a serem apresentadas, sobre o julgamento destas e recursos que poderiam ser interpostos19.
Saliente-se que, no mesmo dia, já foram entregues
cópias do Edital de Licitação para as empresas requeridas, conforme os protocolos de entrega20, sendo que, em sequência, as empresas, que já haviam fornecido os materiais para a Prefeitura, apresentaram farta Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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documentação21 para comprovar que preenchiam os requisitos do certame licitatório.
Posteriormente, em 02.06.2006, foi lavrada a “Ata de Abertura e Julgamento da Licitação nº 013/2006. Modalidade – Tomada de
Preço”22 e, em 09.06.2006, divulgado o “Aviso de Resultado e
Adjudicação”23, sendo que o parecer jurídico favorável do Procurador do Município24 foi emitido em 01.06.2006.
Em sequência, na mesma data de 09.06.2006, o Prefeito
Municipal assinou o “Termo de Homologação” do resultado da licitação na modalidade tomada de preços25.
Os contratos administrativos26 foram firmados entre as
partes já no dia 09.06.2006. É de se destacar que, enquanto a cláusula primeira dos contratos expressamente prevê que o objeto contratual é o “fornecimento de agregados para confecção de pavimentação asfáltica tipo pré-misturado a frio – PMF – na Avenida Deolinda Ferreira da Luz”, a cláusula quarta contém informação inverídica, pois nela consta que “O prazo para entrega dos materiais ora licitados, será de até 31/12/2006”.
Todavia, é incontroverso no presente feito que os materiais foram entregues durante a realização da obra, que foi inaugurada em 18.03.2006.
Assim, ante todo o exposto, não há como se conceber como “mero erro formal” a realização completa de um processo licitatório
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formalizado na modalidade tomada de preços (desde a autorização para a licitação, elaboração de edital, sessão para julgamento das propostas e formalização de contrato administrativo), no lugar de um simples levantamento de preços.
Tampouco mostra-se crível que, nem o Prefeito nem qualquer funcionário da Comissão de Licitação ou da Prefeitura, se deu
conta desse suposto “erro formal” antes da instauração27 do Processo Administrativo nº 01/2007, a qual foi efetuada apenas um ano depois dos fatos, em 02.07.2007, após a apresentação de denúncia junto ao Tribunal de Contas do Estado, feita por um Vereador do Município.
Destaque-se, ainda, que a Comissão do Processo Administrativo, em que pese tenha opinado pela anulação da Tomada de Preços nº 13/2006, determinou a ratificação dos pagamentos, com a correção dos empenhos e a formalização de novos contratos administrativos, nos quais constasse “dispensa de licitação conforme processo administrativo 01/2007”28.
Contudo, essa conclusão da Comissão do Processo Administrativo em nada vincula o Poder Judiciário e não é apta a afastar a conclusão de que está caracterizado ato de improbidade administrativa, pois os elementos dos autos indicam a ocorrência de atos ímprobos, tanto na inicial dispensa indevida da licitação quanto na posterior realização de processo licitatório fraudulento e simulado.
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No que toca as empresas requeridas, é oportuno colacionar que seus representantes, em audiência, relataram que foram procurados pelo engenheiro da Prefeitura, o qual disse que precisava de material para fazer a pavimentação asfáltica da Avenida Deolinda Oliveira
da Luz e que não havia tempo hábil para realização de processo de licitação, sendo que a entrega do material foi feita sem processo de dispensa ou elaboração de qualquer contrato administrativo.
Posteriormente, quando procuraram a Prefeitura para receber a contraprestação pelos materiais fornecidos, foram informados de que teria que ser feito um processo licitatório, sem o qual o pagamento pelos materiais, já fornecidos, não poderia ser feito.
Inclusive, o representante legal da empresa L. Padilha Júnior Britagem ME, ao comentar sobre a sessão para apresentação das
propostas da licitação fraudulenta, afirmou que “por sorte não apareceu ninguém mais até, porque poderia ter vindo mais empresas né”29.
Por sua vez, o representante da empresa Pedreira Sul Britas Ltda. declarou que, no dia da audiência, “só tinha a minha empresa e a do Márcio Padilha; eu acho que só nós sabíamos dessa licitação, não sei te dizer se tinham feito o edital; entreguei toda a documentação necessária para a licitação, inclusive o orçamento, documentos da empresa, um envelope com uma proposta; normal não foi, mas era o único jeito para receber, para eles nos pagarem; o único jeito que teve foi fazer essa licitação pós venda”30.
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Percebe-se, portanto, que as empresas requeridas também são rés confessas, pois admitiram que forneceram materiais à Prefeitura Municipal sem procedimento licitatório prévio ou sequer processo
de dispensa. Ademais, consciente e dolosamente participaram de
procedimento licitatório simulado, como forma de dar aparência de
legalidade à venda dos materiais e recebimento do pagamento respectivo.
Pois bem.
A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, dispõe que, ressalvados os casos especificados na legislação, a Administração Pública deve contratar serviços mediante processo de licitação pública, observando-se a isonomia entre todos os concorrentes, sendo que as exigências de qualificação técnica e econômica são apenas autorizadas se indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações31.
Para a doutrina:
Como mero gestor de interesses alheios, o administrador público não pode contratar livremente bens, serviços e obras, nem alienar bens públicos conforme julgar conveniente. Por isso, deve sempre recorrer à licitação com a finalidade de buscar a proposta que melhor atenda à Administração e, consequentemente, a toda coletividade.
Essa obrigatoriedade é imposta tanto pela Constituição Federal de 1988 (artigos 37, XXI e 175) como pelo art. 2º do ELC, os quais prescrevem Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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que as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação. Portanto, a regra, quase absoluta, é a realização de licitação pelo Poder Público.
32 O art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa dispõe que “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei”.
Os incisos de referido artigo indicam, em rol exemplificativo, atos de improbidade que se encaixam nessa modalidade, como a frustração da licitude de processo licitatório ou sua dispensa indevida (inciso VIII)33. Consoante leciona a doutrina:
“Frustrar licitação, para a Lei nº 8.429/92, compreende qualquer
conduta de agente público e/ou competidor, individual ou plural,
destinada a desvirtuar a competição pública pré-contratual, transformando o certame de seleção de eventuais contratantes com o Poder Público em ocasião para favorecimentos, fraudes e toda espécie de expedientes ilícitos tendentes a prestigiar interesses particulares em prejuízo do interesse público. (...) Os atos de improbidade iludem a honestidade e a legalidade do certame, na medida em que, como atos fraudulentos, têm por escopo burlar as regras da licitação. Consiste em subtrair ao domínio da lei o que lhe deveria estar sujeito.”34.
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Logo, diante da contratação direta para compra de matéria prima para a pavimentação asfáltica da Avenida Deolinda Oliveira da Luz e posterior realização de processo licitatório fraudulento e simulado, caracterizada a lesão que configura o ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10, inciso VIII, da Lei Federal35 n° 8.429/94.
Acerca da alegação de que a contratação das empresas
requeridas se enquadraria em situação de dispensa de licitação, em virtude de um suposto caráter emergencial na pavimentação asfáltica da Avenida Deolinda Oliveira da Luz, algumas considerações devem ser feitas.
A situação de deterioro da Avenida Deolinda Oliveira da Luz era vivenciada há muito tempo pelos moradores da região e o Prefeito Municipal, em seu depoimento pessoal, manifestou que sempre teve ciência sobre a necessidade de pavimentação asfáltica da Avenida, inclusive afirmando que a melhoria de suas condições era uma reivindicação que existia desde que entrou na Prefeitura.
Ademais, o Poder Público Municipal tinha pleno conhecimento da realização futura no Município do evento denominado “Agroshow”, o que desconstitui o caráter emergencial da compra de materiais para a pavimentação da Avenida Deolinda Oliveira da Luz.
Percebe-se, portanto, que o suposto caráter de urgência na realização da obra só foi ocasionado pela falta de planejamento adequado.
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Tampouco prospera a justificativa de que a situação de urgência surgiu em virtude da negativa, perto da realização do evento, do
Estado do Paraná em custear a obra. Em primeiro lugar, porque não houve qualquer comprovação acerca das tratativas com o Estado para custeio da pavimentação asfáltica e da posterior negativa de financiamento. Inclusive, o Estado do Paraná, por meio de ofício, informou que não existia qualquer convênio para pavimentação asfáltica da Avenida Deolinda Oliveira da Luz com o Município de Laranjeiras do Sul36.
Em segundo lugar, ainda que fosse reconhecida a existência de hipótese de dispensa de licitação, em decorrência do caráter emergencial da pavimentação asfáltica da Avenida (seja em virtude da negativa do Estado do Paraná, da importância do evento para o Município, ou até mesmo dos benefícios que a pavimentação da Avenida trouxe para a população da área), era indispensável a formalização de processo de dispensa de licitação, como previsto no art. 26 da Lei nº 8.666/93:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no
inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia
dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou
de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que
couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que
justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos
quais os bens serão alocados.
Verifica-se, portanto, que as dispensas de licitação
devem ser necessariamente motivadas, pois a devida justificação e
realização de processo de dispensa é condição necessária para a eficácia dos atos. Acerca da dispensa e inexigibilidade de licitação, Marçal Justen Filho ensina que:
“os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na
verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do
contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o
contratante mais adequado. Ausência de licitação não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos, etc.).
Devem ser observados os princípios fundamentais da
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atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação
possível, segundo os princípios da licitação”37 Nesse sentido, um mero levantamento de preços informal - sequer comprovado nos autos - e a simples alegação de que foi escolhido o menor preço, não são suficientes para afastar a necessidade do processo de dispensa, o qual deveria ter sido instruído com documentos que demonstrassem a caracterização da situação emergencial, razão da
escolha do fornecedor e justificativa dos preços.
Ademais, no caso em análise, a caracterização do ato de improbidade administrativa não decorre apenas da dispensa indevida e não formalizada da licitação, mas sim do posterior conluio entre as partes envolvidas para a realização de um simulacro de processo licitatório, no intuito de conferir aparência de legalidade aos pagamentos a serem efetuados às empresas, justamente por conta da não realização de processo de justificativa da dispensa de licitação.
Outrossim, destaca-se que para a ocorrência da lesão ao Erário, o ato de improbidade (...) exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário38.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (...) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PELA EXISTÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO. (...)39.
Sobre esse aspecto, as Câmaras de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Paraná firmaram o entendimento de que para
configurar ato de improbidade administrativa, necessária comprovação do elemento subjetivo da conduta, pelo menos prova da culpa nos casos de lesão ao Erário40.
O dolo, isto é, o elemento intencional de causação do
resultado lesivo ao Erário (...) a consciência da ilicitude do ato que pratica e assunção de seus resultados41, está comprovado tendo em vista que o réu Jonatas Felisberto da Silva (Prefeito Municipal) assinou diversos documentos relativos ao processo licitatório Tomada de Preços nº 013/2006 (“Autorização para Licitação”42, “Aviso de Licitação”43, Edital da Tomada de Preços44 e “Termo de Homologação” do resultado da licitação45), sendo completamente inverossímil a alegação de que não tinha ciência de que se tratava de processo licitatório, mas mero levantamento de preços.
Ademais, a má-fé do réu Jonatas Felisberto da Silva está evidenciada pelo fato de que, em resposta à requisição do Ministério Público, em Ofício datado de 10.10.2006, afirmou que a pavimentação de parcela da Avenida Deolinda Oliveira da Luz “foi realizada através de Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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execução direta sendo a obra realizada pela própria Prefeitura Municipal, motivo pelo qual não há contrato firmado com nenhuma empresa”46, omitindo que os materiais utilizados na realização da obra foram comprados das empresas requeridas.
Por sua vez, no caso específico dos particulares envolvidos em atos de improbidade administrativa, o art. 3º da Lei º 8.429/92 prevê que “As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.
A doutrina, sobre o tema, ensina que “A aplicação das penalidades de improbidade administrativa pressupõe a comprovação do dolo, ou seja, a intenção do particular de induzir ou concorrer para a prática da improbidade ou dela se beneficiar de forma direta ou indireta” e que a “concorrência para o ato de improbidade pressupõe o auxílio material prestado por terceiro ao agente público”47.
Ora, é inegável que as empresas requeridas concorreram para a prática da improbidade e dela se beneficiaram, pois, posteriormente
ao fornecimento dos materiais e conclusão das obras, participaram
ativamente da licitação simulada, retirando cópias do edital48, fornecendo propostas e apresentando os documentos para habilitação49, bem como Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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assinando a ata de julgamento da licitação50 e os contratos
administrativos51, plenamente conscientes de seu caráter fraudulento.
Destaque-se que, em suas declarações ao Juízo, os representantes legais das empresas requeridas afirmaram que tinham noção do que é um processo de licitação e que já haviam contratado com o Poder Público antes, ou seja, eram conscientes de que estavam participando ativamente de uma fraude no intuito de justificar o pagamento pelos materiais que haviam fornecido, sem licitação ou processo de dispensa daquela.
Por fim, frise-se que não procede a alegação de que inexiste prejuízo ao Erário, por ter havido o fornecimento dos materiais necessários à realização da pavimentação asfáltica da Avenida Deolinda Oliveira da Luz, uma vez que, havendo fraude ou dispensa indevida de licitação, o dano ao Erário é presumido, pois foi tolhida a possibilidade de garantir que o Poder Público contratou a melhor proposta.
Nesse sentido, a doutrina explana que:
“no segmento de ações por improbidade administrativa versando sobre irregularidades de procedimentos licitatórios, o fato da prestação do serviço não é suficiente para afastar o prejuízo ao erário, pois o valor pago pela prestação pode estar acima do valor médio de mercado, bem como pode ser até mesmo desnecessário, entre outros fatores.
Não é Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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bastante o simplório argumento de que o serviço foi prestado e,
portanto, inocorreu qualquer lesão ao patrimônio público”52.
Esta é igualmente a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça e deste Tribunal de Justiça. Veja-se:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI
8.429/92. (...) PREJUÍZO AO ERÁRIO, NA HIPÓTESE. DANO
IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. (...) VI.
Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012).53
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO AO ERÁRIO.
PONTO CONTROVERTIDO. EFETIVA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO. DESNECESSIDADE. FRAUDE À LICITAÇÃO.DANO
PRESUMIDO.
É desnecessário aferir se o serviço foi prestado ou não e se os valores pagos à empresa contratada foram superfaturados, com efetivo prejuízo pecuniário à Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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Administração, pois o prejuízo decorre da simples falta de
observância do processo licitatório e da impossibilidade de a
administração pública colher a melhor proposta. RECURSO
PROVIDO.54
todo o exposto, uma vez preenchidos os requisitos legais caracterizadores do ato de improbidade administrativa, em razão da
realização de processo licitatório fraudulento e simulado, para justificar os pagamentos decorrentes da compra e venda feita sem licitação prévia (inciso VIII, do artigo 10, Lei n° 8.429/92), deve ser mantida a sentença de 1° grau.
2. DAS SANÇÕES POR IMPROBIDADE
Os Apelantes alegam que as sanções determinadas pela
Magistrada singular são desproporcionais, que não há dever de devolução ao Erário de valores recebidos de boa-fé e que não há como se fixar multa civil, quando não há dano ao patrimônio público.
Com parcial razão.
O artigo 12, inciso II, da Lei Federal n° 8.429/92 dispõe que na hipótese de prejuízo ao Erário deve haver o ressarcimento integral do dano, perda de bens ou valores, perda da função pública, suspensão dos Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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direitos políticos de 5 a 8 anos, pagamento de multa até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público55.
Na hipótese dos autos, a sentença estabeleceu as seguintes penas:
a) Para o réu Jonatas Felisberto da Silva, o ressarcimento de 60% do dano, deduzido o custo básico do material efetivamente entregue; o pagamento de multa civil no valor correspondente a uma vez o dano; e a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos;
b) Para a requerida L. Padilha Júnior Britagem ME, o ressarcimento de 25% do dano, deduzido o custo básico do material efetivamente entregue; pagamento de multa civil no valor correspondente a metade do valor do dano; e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios pelo prazo de 05 (cinco) anos;
c) Para a requerida Pedreira Sul Britas Ltda., o ressarcimento de 15% do dano, deduzido o custo básico do material efetivamente entregue; o pagamento de multa civil correspondente a metade do valo do dano; e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios pelo prazo de 05 (cinco) anos
De acordo com o parágrafo único 57, do artigo 12, da Lei
n° 8.429/92, a aplicação das sanções deve levar em consideração a
extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade.
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Nesse sentido e a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. (...) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) SANÇÃO APLICADA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. (...)
Ajurisprudência desta Corte entende ser necessária, sob pena de
nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma
das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.492/92, levando em
consideração a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade 58.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná perfilha
esse posicionamento:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROPRIDADE ADMINISTRATIVA. (...) ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADO (...)
DOSIMETRIA DA PENA, TOMANDO-SE POR BASE A
GRAVIDADE DA CONDUTA, A EXTENSÃO DO DANO E O
PROVEITO PATRIMONIAL OBTIDO PELO AGENTE (...)59.
Analisando as sanções administrativas aplicadas na decisão “a quo”, constata-se que, à exceção da pena de ressarcimento ao
Erário, estão em consonância com a gravidade da conduta dos Apelantes.
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A Magistrada singular corretamente consignou na sentença prolatada que “o ônus da prova quanto à efetiva entrega dos
materiais recai ao Ministério Público, a teor do artigo 330, I, do CPC, caso pretendesse comprovar o efetivo desvio de verba pública”.
Todavia, em sentido oposto, estabeleceu que a pena de ressarcimento ao Erário correspondesse ao que exceder ao custo básico do material efetivamente entregue, o que deveria ser comprovado pelo interessado, nos seguintes termos: “Para dedução do custo básico do material efetivamente entregue deverá o devedor comprovar documentalmente a quantia efetivamente entregue, sob pena de ser considerada como não entregue, trazendo o
comprovante do custo básico à época da entrega”.
Assim, na prática, houve a imposição de que os réus comprovassem, em liquidação de sentença, a efetiva entrega do material para que não precisassem arcar com o ressarcimento ao Erário, invertendo o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado pelo proponente da ação.
Todavia, ainda que não existam provas cabais da quantidade de material que foi efetivamente entregue, extrai-se dos autos
que as empresas realmente forneceram as pedras necessárias à
pavimentação asfáltica da Avenida Deolinda Oliveira da Luz.
É o que se depreende dos depoimentos das testemunhas e informantes arrolados pela defesa, pessoas que trabalharam no transporte das pedras até o local de realização das obras.
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Dessa forma, mostra-se indevida a imposição da pena de ressarcimento integral dos valores pagos às empresas requeridas, uma vez que, ainda que a contratação tenha sido feita sem o devido certame licitatório, os materiais comprados foram efetivamente fornecidos e utilizados na pavimentação asfáltica da Avenida Deolinda Oliveira da Luz.
Assim, o ressarcimento integral dos valores consubstanciaria enriquecimento indevido da Municipalidade, motivo pelo qual deve ser afastada a pena de ressarcimento integral ao Erário, do
montante total de R$ 125.047,12.
Nesse sentido, reconhecendo que o ressarcimento ao Erário implicaria enriquecimento ilícito da Administração Pública quando
houve a prestação do serviço, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. (...)
QUANTIA PAGA A TÍTULO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
DEVOLUÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS INDEVIDA. ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (...) 5.
"Hávendo a prestação do serviço, ainda que decorrente de contratação ilegal, a condenação em ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública" (REsp 728.341/SP). 6. Recursos especiais parcialmente Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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providos tão somente para excluir da condenação a obrigação de
devolver ao erário o valor referente à contraprestação de serviços.
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No mais, frise-se que as outras penas fixadas (suspensão dos direitos políticos do réu Jonatas Felisberto da Silva, proibição de
contratar com o Poder Público das empresas requeridas, ambas pelo prazo de 05 anos, além do pagamento de multa civil) guardam simetria com o fato apurado, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista a gravidade dos atos (realização de processo licitatório fraudulento e simulado) e a má-fé dos envolvidos.
Desta forma, é de se dar parcial provimento aos recursos, apenas para excluir a sanção de ressarcimento ao Erário, para todos os Recorrentes, mantendo-se as demais penalidades, conforme
fixadas na sentença.
Consequentemente, uma vez que foi mantida a condenação por ato de improbidade administrativa, apenas afastando a pena de ressarcimento integral ao Erário, deve ser mantida a condenação
dos Apelantes no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.
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Ademais, levando em consideração o afastamento da
penalidade de ressarcimento integral ao Erário, mas manutenção da multa civil, deve ser readequada a indisponibilidade dos bens dos requeridos, razão pela qual os bloqueios devem ser restritos ao valor da multa civil, devidamente atualizado.
DO PREQUESTIONAMENTO
Tem-se por prequestionadas todas as disposições legais
expressas descritas no recurso e nas contrarrazões recursais.
DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial
provimento aos recursos, apenas para afastar a imposição da pena de ressarcimento integral ao Erário.
DISPOSITIVO
Acordam os integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar
parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
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Participaram do julgamento o Juiz Substituto de Segundo
Grau Hamilton Rafael Marins Schwartz e o Desembargador Abraham Lincoln
Calixto (Presidente – com voto).
Curitiba, 04 de maio de 2017.
1 Autos nº 0002778-18.2011.8.16.0104.
2 Petição inicial (mov. 1.1 e 1.2).
3 Decisão (mov. 1.54).
4 Contestação (mov. 59.1).
5 Contestação (mov. 65. e 66.1)
6 Contestação (mov. 67.1).
7 Audiência (mov. 153).
8 Cartas Precatórias (mov. 163, 164, 165, 219, 251, 257).
9 Sentença (mov. 276.1). Juíza Luciana Luchtemberg Torres Dagostin.
10 Razões de Apelação (mov. 313.1).
11 Razões de Apelação (mov. 314.1).
12 Contrarrazões de apelação (mov. f. /).
13 PGJ (f. 12/33).
14 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. E outro. Manual de Improbidade Administrativa. 3. Ed. São
Paulo: Método, 2015. P. 9.
15 Notícias relatando a inauguração (mov. 1.5, f. 12/13).
16 Depoimento pessoal (mov. 153.1, áudio em CD-ROOM).
17 Autorização para Licitação (mov. 1.5, f. 21).
18 Aviso de Licitação (mov. 1.5, f. 23).
19 Edital de Licitação (mov. 1.5, f. 27/31).
20 Protocolos (mov. 1.6, f. 2 e 4).
21 Documentos (mov. 1.6, f. 5/21 e 1.7, f. 1/3).
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22 Ata (mov. 1.7, f. 4).
23 Aviso (mov. 1.7, f. 6).
24 Parecer (mov. 1.7, f. 8).
25 Termo de Homologação (mov. 1.7, f. 10).
26 Contrato (mov. 1.7, f. 12/14 e 16/18).
27 Portaria nº 186/2007 (mov. 1.1, f. 23).
28 Processo Administrativo (mov. 1.15 – 1.51).
29 Depoimento (mov. 153.1, áudio em CD-ROOM).
30 Depoimento (mov. 153.1, áudio em CD-ROOM).
31 Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
32 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador:
Juspodivm, 2016.
33 Art. 10, VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de
parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
34 FÁZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2ª ed. São
Paulo: Atlas, 2014, p. 264/265.
35 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou
omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º esta lei, e notadamente:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com
entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
36 Ofício (mov. 1.52 f. 8/20).
37 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
38 NEVES, Daniel Amorim Assumpção e OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de
Improbidade Administrativa. São Paulo: Método, 2015, p. 84.
39 STJ. AgRg no AREsp 591328/GO. Segunda Turma. Rel. Assusete Magalhães. J. 08.06.2016.
40 Enunciado n.º 10: Faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo de conduta do agente
para que se repute seu ato como de improbidade administrativa (dolo, nos casos dos arts. 11 e 9.º e,
ao menos, culpa nos casos do art. 10 da Lei n.º 8.429/1992).
41 FAZZIO JR., Waldo. Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Altas, 2014, P. 136.
42 Autorização para Licitação (mov. 1.5, f. 21).
43 Aviso de Licitação (mov. 1.5, f. 23).
44 Edital de Licitação (mov. 1.5, f. 27/31).
45 Termo de Homologação (mov. 1.7, f. 10).
46 Ofício (mov. 1.5, f. 16).
47 NEVES, Daniel Amorim Assumpção e OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de
Improbidade Administrativa. São Paulo: Método, 2015, p. 69.
48 Protocolos (mov. 1.6, f. 2 e 4).
49 Documentos (mov. 1.6, f. 5/21 e 1.7, f. 1/3).
50 Ata (mov. 1.7, f. 4).
51 Contrato (mov. 1.7, f. 12/14 e 16/18).
Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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